（三）法国政府诉Yahoo案及其分析
2000年11月20日，法国法院命令互联网公司查找出那些禁止法国用户观看的有关纳粹大事记的网址。并责令其停止与之相关的各项活动，如拍卖纳粹大事记交易。否则，从2001年2月起，肇事公司将面临每日100,000法郎（合13,000美元）的罚款。虽然Yahoo公司已经停止了对纳粹大事记的拍卖交易，但仍处于官司之中。虽然这起案件主要具有公法上的意义，但我们也可从中透视法院对Internet上民商事案件司法管辖权的态度。
Yahoo（法国）拍卖网站在网上公开拍卖纳粹的遗物，受到法国巴黎的国际反种族主义和反犹太人歧视联盟、法国犹太学生协会以及反种族主义运动组织的共同控告。2000年11月20日，法国法官Jean-Jacques Gomez再次确认了先前的一个裁决，这一裁决要求雅虎必须在90天内利用技术手段，阻止法国网友到雅虎拍卖网站上买卖纳粹商品，否则将面临每天10万法郎（1.3万美元）的罚款。更加热闹的是德国后来也对这一事件开展了调查。虽然后来雅虎宣布禁止在其网页出售纳粹纪念品，但它同时表示，之所以出台该措施，绝不是为了执行法国法院的判决，而是因为大部分雅虎使用者认为，线上拍卖纳粹及其相关物品会引起暴力和仇恨，雅虎在禁止拍卖纳粹物品后，仍将继续使用法律手段对抗法国法院的判决。
2001年1月雅虎向一个位于美国加利福尼亚圣乔斯市的美国联邦法庭提出上诉，请求该法庭阻止上述裁定的执行。雅虎表示，美国宪法规定言论自由，不能限制纳粹物品的网上拍卖，因此上述裁定侵犯了互联网用户的自由浏览权。美国上诉法院在2001年底才对这一案件作出结论，Jeremy Fogel法官裁定，按照美国《宪法第一修正案》（First Amendment）规定，美国公司在美国境内制作的内容，即便在那些对言论自由有着更为严格限制的国家，也可以不受当地规定的制约。
法国法院的判决一直遭到了众多的非议。首先是雅虎就此事向美国法院提出上诉，要求推翻先前的判决，理由是法国对于雅虎无管辖权，因为雅虎的注册地点是美国加利福尼亚州。与此同时，一些收藏者也表示，雅虎拍卖的一些纳粹物品属于历史遗物，非常具有收藏价值，因此应该提倡进行拍卖。后来甚至是在曾经提供证词，致使法国法庭做出判决，让雅虎停止法国网民访问德国纳粹纪念品拍卖网站的三名技术专家中的两名也对法官的裁决提出了批评。
这三位技术专家的观点曾使该法庭确信，应该让雅虎安装一个系统以便阻止大多数的法国网民观看这些拍卖活动。而现在，其中的两名证人对法庭的裁决提出了批评，并指出，限制行为将会导致产生更多的国家提出类似的要求。 在做出判决之前，法官听取了前述三名技术专家的证词，研究雅虎是否有服从任何裁决的可能性。法庭所指派的这三名专家分别是因特网先驱Vint Cerf，英国Apache web服务器大师Ben Laurie以及为法国政府技术办公室工作的Francois Wallon。现在Cerf先生和Laurie先生对法庭的这一裁决以及如何让该裁决生效提出了怀疑。身为网络组织Icann负责人的Cerf先生指出，如果法国加强了裁决的力度，其他国家政府可能也会要求其他的网站经营公司对他们国家的公民关闭某些内容，这最终会消弱整个网络。他指出，法庭忽视了专家们提出的有关试图阻止法国人民访问纳粹纪念品拍卖网站的行为将带来的局限性和风险，而被忽视的关键一点就是，如果世界上的每个政府都要求对他们的地理区域进行一定形式的过滤，那么整个万维网都会停止运转。
英国专家Ben Laurie也加入了批评队伍，他在网上发布了一封道歉信。当时三位专家在讨论阻止法国用户访问雅虎的技术可行性时曾做出决定，说只要看看IP地址，或直接询问访问者是否是法国人，然后给他们的计算机发送一个Cookie，这样下次他们访问站点的时候，雅虎就能认出他们了。Laurie的道歉信说专家在做决定的时候，只考虑了技术可行性问题，而把自己的个人观点放在了一边。Laurie先生指出，任何技术补救措施都是不精确的、无效的而且是很容易避免的。
但支持者认为法国法院的这一判决，在一定程度上冲击了长期以来互联网上“三无”的说法（无国界、无法律、技术无法管理），表明一个国家可以依据该国的法律对国际互联网的信息进行管理，并为今后可能出现的类似判决开创了先例。同时，这项裁定开创了互联网站必须遵守信息传播接受地法律的原则，也就是说，尽管互联网上信息传播没有国界，但互联网站必须确保网上信息不违反信息传播接受地法律。
法国法院的判决是值得斟酌的，且不论其是否会得到美国法院的承认与执行，如果这一判决得以确认的话，是否意味着所有遭受纳粹蹂躏的国家都可以行使管辖权权呢？这对yahoo显然是不公平的，因为yahoo不可能事先通晓所有这些国家的法律。但从另外一个方面来看，无论是ISP还是ICP都应尽到适当的注意义务，尽量避免违反其它国家的法律。
Yahoo 一案中，Yahoo自始至终感到非常不满。从Yahoo的角度来看，“我们是美国的公司。更何况该拍卖并非特别以法国公民为购买对象。那么凭什么必须听法国指手划脚呢”。 另一方面从法国法官的立场考虑，“既然法国公民有可能参加拍卖，那就跟在法国做生意没有什么两样。我们当然要管”。这件事情最后是各持己见，不了了之。目前尚没有能够公平合理地仲裁类似这样的纠纷的国际法及调停机构。
事实上，类似的问题以前也曾经发生过。例如，1996年就曾经发生过一位英国科学家以伤害名誉罪向伦敦高等法院起诉美国Cornel University研究生的事件。起诉书声称，被告该研究生在从1994年到1995年期间，分五次在因特网的电子公告板上刊登明显中伤该科学家名誉的文章（至于诽谤文章的内容及两人之间如何相识等情况，该科学家并未公布）。这一起诉讼的难点在于，被告该研究生是从美国的纽约州将文章刊登到因特网上的，而当事人该科学家则是在伦敦读到该文章之后起诉到伦敦高等法院的。伦敦的法院受理了起诉并开始审理这一案件。但是英国的法院是否有权判决居住在美国的美国人的行为呢。即使假定该研究生的行为确属犯罪，那么这应该算是发生在世界哪一个地方的犯罪呢。但是英国的法院是否有权判决居住在美国的美国人的行为呢。即使假定该研究生的行为确属犯罪，那么这应该算是发生在世界哪一个地方的犯罪呢。这一案件并没有最后的结果。但是从这一诉讼，可以从一个侧面了解在因特网上司法管辖权问题的复杂性。在美国和英国的法律中，对于言论自由的宽容度存在着明显的差异。相对于美国重视印刷媒体的言论自由，英国则更重视个人名誉，严格管制中伤个人名誉的言论。因此，如果在本次诉讼中用英国的法律，该学生很可能被判有罪。相反如果在美国则可能无罪。根据司法管辖权的归属不同，判决结果正好相反。居住在美国的研究生正是按照美国的常识，在电
子公告板上刊登了诽谤文章。正是因为网络上难以确定法律适用，在有关网络的法律诉讼中，当事人总是选择对自己有利的法院和准据法，这样，他就可以在任何地点的法院起诉，即使是一件微不足道的小事，也足以成为一件跨国官司。而且，在管辖权问题上仍然是纠缠不清。因此，网络空间法律的适用给国际私法学者提出了一个实际而又迫切的问题。
在解决法律适用方面，德国的《多媒体法》首先做了尝试。按照德国刑法采用的领土管辖和犯罪行为地原则，只要部分犯罪行为是在德国境内实施的，德国法院即取得司法管辖权。也就是说，只要某一行为的发生使得德国的关系人能够受到不良影响，就可以适用德国法律。这在理论上是没有多大争议的，但在实践上却难以执行。德国的立法在有效地处理法院管辖权问题上虽然有所涉及，但由于全球网络仍处在发展阶段，它也难免只出此权宜之计。英国1990年《滥用计算机法》规定非法访问某个计算机系统属于犯罪行为，即使犯罪人在英国以外的国家，只要与英国与重大关系，受到侵入的计算机又在英国，英国法院就有管辖权。这与德国法院管辖权的取得如出一辙。
美国是网络发达的地区，美国的法律体系与国际私法在很多方面有可比之处，因此，美国法院关于网络侵权等方面的判例对于网络冲突法很有借鉴意义。但从下面引述的判例不难看出美国也存在两种迥然不同的观点,这两个判例都基于同一性质的问题：拥有Internet固定网站（Website）的人是否会因为访问者登陆其网站而可能受到登陆者所在地法院的管辖，也就是说，网站是否能成为新的管辖权的基础。
判例一：被告麻省Inset Systems公司在网络上使用了一个与位于康州的原告Instruction Set Inc.商标名相同的域名（inset.com）进行网上宣传，康州法院裁决认为其有管辖权，因为被告故意将宣传信息发送到康州，而康州的数万用户可能进入被告的网站，从而给原告造成了商标上的损害。
判例二：居住在加州的MCDONOUGH向南加州法院起诉控告明尼苏达州的FALLONMCELLIGOTT INC.在网络宣传中使用了他的体育照片，侵犯了其著作权；被告的网站可以被包括加州在内的所有网络用户访问到，侵权行为因此成立。法院以管辖权不充分为由驳回原告的起诉，认为，在网络上维护一个可以被包括加州居民访问到的网站的事实本身并不足以构成足够的联系从而对外州公司拥有管辖权，因为“全球共享网络，同意上网访问构成足够联系从而建立管辖权的做法会削弱当前的管辖权要件，本院不愿走到这一步。”
在国际私法理论上，与当事人有关的任何因素如果成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件：一是该因素自身具有时间和空间上的稳定性，至少是可以确定的；二就是该因素与管辖区域之间存在一定的联系。网站是运行着的域名，其对应着IP地址，而无论是动态还是静态的IP地址，在网络空间的一定期间，总是确定的，即具有相对稳定性；至于网站与管辖权的联系，除网站采取一定方式向网络用户发送电子邮件外，网络用户的访问很难证明网站与用户有充分的联系。任人访问的网站处于被动的状态，它在同时可以被来自世界各地的不确定任意多网络用户访问，这与国际私法上以当事人的出现为联系因素有着完全的不同：人只能在某一时刻出现在一个地点，而网站却能同时出现在无限多地点。上述两判例中，康州法院采用长臂（Long arm）原则裁决，无异于是在否定网络的全球性，这对于网络的长远发展，毫无益处。
在欧洲很少有关于网络空间的案例。欧洲绝大多数的国家是成文法国家，因此基于成文法的解决办法不能够被忽视。但现在还没有关于Internet管辖权的特定成文法被制定。在欧洲大陆，关于涉外民商事案件的管辖权一般都涉适用1968年《布鲁赛尔关于民、商事案件管辖权及判决执行的公约》。
目前欧大陆洲关于Internet案件的管辖权也参照该公约执行，下面的案例可对此予以说明。一个叫“Buzzware”的公司位于德国，该公司通过网络销售商品，商品通过普通的邮寄方式邮寄给消费者。一个比利时的消费者能够通过公司的网站所发布的信息去订购商品。消费者通常必须先填写他的信用卡号码，公司则收取相应的费用。
根据布鲁塞尔公约，居住在合同订立地的人，无论他的国籍如何，将在该地法院被起诉。相应的，如果那个比利时消费者因为所提供的商品有瑕疵而要起诉那个德国公司，根据该条约德国法院就有管辖权。为了判断某一个主体是否居住在合同的订立国，法院必须适用其内国法。公司的位置（seat）将被视为其住所，但是，为了判断公司的位置，法院必须适用其国际私法。因此，在这个例子中住所地由德国法院来决定。像服务器位于国外或者其他的设备是在国外运行的这些原因将影响到对住所的判定，可惜这些问题还没有被广泛的讨论过。
对上面的规则还有一些例外。这在某种情况下给原告以挑选法院的机会，因为他可以决定到那里去起诉被告。在一个合同争议中，被告可能会在合同的履行地被起诉。因此，合同履行地或者应该被履行的地方的法院有管辖权。在上面的案件中，比利时的消费者可以选择是在合同订立地的德国和合同履行地的比利时去起诉被告德国公司。
但上面这个案例还不是一个纯粹的电子商务案件，在电子商务中通过因特网销售货物时，合同订立地和履行地的不确定性使布鲁塞尔公约的适用面临尴尬境地。
在布鲁塞尔公约中有很多的消费者保护条款，这些条款规定消费者可以在他的住所地或者是卖方的住所地起诉。但是，卖方只能在消费者的本国对消费者提起诉讼。所以，在上面的案件中，如果比利时的消费者没有支付价金，比利时法院将对案件有排他的管辖权。
根据布鲁塞尔公约，合同的主体有权就合同争议所管辖的法院作出选择。这种选择将排除其他的法院对案件行使管辖权，但是至少要有一方主体对该法院的管辖持反对态度。但是，根据布鲁塞尔公约这种异议必须满足一定的条件。就上面的案件而言，如果该公司的网站上设定了管辖权条款，并且规定有关合同的一切争议由德国法院进行管辖，那么就必须满足公约的下列条件：1）协议必须是书面形式或者用文字写成；2）采用与主体之间的实践相符合的形式；3）在国际商业贸易中，必须采用某种庄严（dignity）的形式。
在欧洲，Internet上的管辖权问题同样也没有在国家层面上得到充分的研究，目前还缺乏相关的国家制定的规范。但是，象布鲁塞尔公约这样在欧洲许多国家适用的条约对网络空间的管辖权问题十分的关键。在研究条约的时候，很明显，它们已经不能够跟上时代的发展要求并且与电子商务的发展很不协调。布鲁塞尔公约也同样很难说为网络空间的管辖权问题提供了很好的解决办法，尤其是在网络销售中，不能够清晰的反映时代的要求。但是，相布鲁塞尔公约这样的条约又是解决管辖权问题的唯一的可能。因此，欧洲的相关立法必须要经过一个彻底的变革，从而使之与数字化时代的发展想适应。
YAHOO案中国际私法的另一个问题还在于，一旦电子商务大规模的得到发展，那么跨国界的一些交易的产品质量、税收等问题的解决就需要这样的私法规定。以电子商务为例，划定Cyber国界时有以下三种基本意见。
第一种意见是，“司法管辖权归属于电子商务企业总部所在国家”。不过从外国的消费者的立场来看，如果不熟知电子商务企业所属国家的法律，就有可能卷入意料不到的纠纷的危险。也就是说，这将迫使消费者承受过重的负担。
与此相反，还有一种意见认为，“电子商务企业应该服从经营活动所在国的法律”。这就是第二种思考方式。但是在进行电子商务时，电子商务企业根本无法预料究竟会是哪个国家的消费者参与购买。这一方案与第一种方案相反，迫使企业来承受过重的负担。
最后一种意见是，“根据当时的情况由消费者与电子商务企业自行交涉决定”。不过，这就等于在法律上未做出任何规定。不同的观点将导致适用不同的准据法，由此也看出国际私法在网络环境的重要地位。（撰稿：马骁）
